Непоодинокими випадками є, коли особа, що надає неправомірну вигоду (хабар) вчиняє провокацію особи, що отримує неправомірну вигоду, тобто активні дії з метою спонукання особи, яка немає злочинного наміру за будь-яких умов вчинити корупційний злочин для її подальшого викриття правоохоронними органами.
Як не потрапити під провокацію, а якщо попали, то як її відрізнити від правомірних дій заявника?
З метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів насамперед слід перевірити, чи влаштовувались «пастки» (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим задля свого захисту («процесуальний критерій провокації»).
Пастка – це ситуація, коли задіяні агенти – працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання – не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке вона в іншому випадку не вчинила би, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне правопорушення.
Поведінкою, яка провокує особу на скоєння злочину, незалежно від того, чи був «таємний агент» працівником правоохоронного органу чи особою, яка діяла на їх прохання, може бути встановлення контакту із особою за відсутності об`єктивних підозр у її причетності до злочинної діяльності, поновлення пропозиції, незважаючи на її попередню відмову, чи був би вчинений злочин без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, тощо.
Так, особа перебуваючи на посаді начальника Скадовського управління водного господарства, що є посадою з високим та підвищеним рівнем корупційних ризиків, потрапив у пастку правоохоронних органів, у зв’язку із чим відносно останнього була вчинена провокація зі сторони правоохоронних органів.
За встановлених фактичних обставин кримінального провадження суд дійшов висновку про недоведеність складу інкримінованого йому злочину, встановивши наявність провокації.
Досудове розслідування у даному випадку не було пасивним, а діями заявника (потерпілого) штучно створено умови, за яких особа б не вчинила корупційного злочину. В даному випадку мало місце активне втручання влади шляхом спонукання до вчинення злочину.
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати у складі Касаційного кримінального суду у Постанові від 13 січня 2021 року (справа №663/2885/17) погодився із висновками суду попередніх інстанцій про визнання доказів недопустимими, оскільки такі отримані в результаті провокації до вчинення злочину всупереч вимог КПК та в порушення пункту 1 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості.
Хто повинен заявити про наявність провокації?
Сторона захисту у вступній промові перед початком розгляду справи повинна заявити про наявність в діях заявника провокації хабаря, а під час дослідження тих чи інших доказів прокурора звертати увагу суду на докази, які можуть підтвердити наявність провокації.
Процедура перевірки небезпідставної заяви про провокацію має бути змагальною, ретельною, вичерпною та остаточною.
Тягар доведення відсутності провокації хабаря покладається на прокурора, за умови, що заяви відповідача не є абсолютно неймовірною.