Доведення перед судом переконливості засад свободи і змагальності в аспекті процесуальних можливостей сторін є явищем асиметричним, в яких перевага можливостей перехилена в бік звинувачення.
По-перше, це стосується збирання доказів в кримінальному провадженні стороною захисту. Згідно ст.93 КПК України збір доказів стороною захисту здійснюється шляхом витребування і отримання речей, копій, висновків експертів, тощо від органів державної влади та місцевого самоврядування, установ, службових та фізичних осіб. Проте такі дії є доволі складними, адже механізм такого отримування процесуально не виписаний, особливо, коли справа стосується речей. Допит свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні відбувається за клопотанням сторони захисту і передбачений ст. 225 КПК України, але ніде не вказано, що журнал розслідування і технічний запис передаються саме стороні захисту.
В разі, якщо ухвала про тимчасовий доступ до речей і документів невиконана, слідчий суддя, згідно ст. 166 КПК України за клопотанням сторони кримінального провадження, якій відмовлено в доступі, має право ухвалити дозвіл на проведення обшуку. А якщо цей дозвіл надано, доручити слідчому, прокурору або органу Національної поліції забезпечити його проведення за місцем проведення цих дій. Однак норми, що передбачає участь сторони захисту в розгляді, немає. Згідно ст. 221 КПК України слідчий прокурор зобов’язані надати матеріали для досудового розслідування для ознайомлення за клопотанням сторони. Виключення складають матеріали, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може принести шкоду досудовому розслідуванню, а також матеріали про застосування заходів безпеки, щодо осіб, що беруть участь в кримінальному судочинстві.
Проте визначення матеріалів, що можуть зашкодити досудовому розслідуванню, дає сама сторона обвинувачення, без жодного контролю зі сторони. В аспекті відкриття матеріалів захисту це повністю не відповідає практиці Європейського суду з захисту прав людини. Крім того сторона захисту в разі відмови в клопотанні не має жодного права оскаржити таку відмову, адже таке рішення відсутнє в переліку рішень дій і бездіяльності, що передбачені ст. 303 КПК України. І навіть якщо клопотання буде задоволено, випадки фактичного ненадання можливості ознайомлення з матеріалами стороною обвинувачення зустрічаються доволі часто.
Згідно ст. 255 КПК України, якщо прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування відомості речі та документи, що отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, вони мають бути невідкладно знищені на підставі його рішення. Виключення складають випадки, передбачені ч.3 ст. 255 та ст. 256 КПК України. Рішення щодо цього питання повністю приймає сторона обвинувачення, без прояву судового контролю що також не відповідає практиці ЄСПЛ у аспекті відкриття матеріалів стороні захисту. В такій ситуації сторона захисту не має можливості ознайомитися з результатами негласних слідчих (розшукових) дій, що містять відомості, що мають виправдувальний характер та можуть бути необхідними для відстоювання її позицій.
Обмежує право на захист також положення стосовно участі захисника при проведенні процесуальних дій. Попри те, що захисник має право брати участь у проведенні допиту, згідно ч.5 ст. 46 КПК України, в Кримінальному кодексі відсутня норма, що захисник має право бути завчасно повідомлений про ці дії. На практиці це спричиняє неявку адвокатів та звинувачення з боку сторони обвинувачення у зриві процесуальних дій. На практиці є випадки різного тлумачення норм КПК України сторонами звинувачення і захисту. Ось деякі з них:
- Звернення до слідчого суді стороною обвинувачення в порядку ч.10 ст.290 КПК України. Якщо про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів повідомляє не уповноважена особа, сторона захисту не вважається повідомленою належним чином і ні про яке зволікання мова не йде.
- Згідно назви «відкриття матеріалів іншій стороні»,що має ст.290 КПК України, процедура складається з трьох частин: повідомлення про надання доступу, ознайомлення з матеріалами, що включає також можливість скопіювати та відобразити відповідним чином будь які докази або документи та письмове підтвердження факту надання доступу із зазначенням найменування матеріалів. Термін «ознайомлення» вжито в декількох частинах цієї статті.
Отже, ознайомлення починається не з моменту скерування стороні захисту повідомлення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів, а з моменту фактичної реалізації цього права. Це ще раз показує, що сторона захисту, порівняно зі стороною обвинувачення, має істотні обмеження в процесуальних можливостях. А прийняття до КПК України змін та доповнень в аспекті дотримання прав людини, гарантованого міжнародними стандартами, потребує виваженості.