Інспекційні відвідування Держпраці та застосовані величезні штрафи в кінці минулого року стали буденністю в стрічці новин. І нічого дивного – якби це були тільки штрафи за зарплати в конвертах та тіньову зайнятість.
Але часто причиною їх застосування є кваліфікація інспектором цивільно-правових відносин як трудових, встановлення так званого факту підміни трудового договору договором цивільно-правового характеру.
В такому випадку поставити крапку може лише суд, оцінивши доводи сторін на користь того чи іншого типу відносин між сторонами, беручи до уваги власний розсуд та, можливо, Рекомендацію Міжнародної організації праці про трудове правовідношення № 198.
Укладаючи цивільно-правові договори сучасні підприємці балансують на межі, підписують їх з острахом кваліфікації як трудових та необхідності доводити в суді свою точку зору.
Судова практика часом дуже різноманітна, а тому – жодної визначеності. Але піврічний досвід застосування та оскарження штрафів здається відкрив очі на існуючий стан речей.
В Мінсоцполітики пропонують внести ясність до поняття трудових відносин та знизити штрафи за підміну трудових відносин цивільно-правовими. Пропонований до обговорення законопроект (https://www.msp.gov.ua/projects/401/) судячи з назви спрямований на захист працівників та легалізацію праці.
Трудові відносини
В Міністерстві пропонують визначити поняття та ознаки трудових відносин КЗпП.
Ознаки пропонується закріпити в доданій статті 21-2, визначивши, що робота або послуга вважається виконаною в межах трудових відносин незалежно від назви/виду договору між сторонами за наявності не менш як 3-х з таких ознак:
- періодичність – два і більше разів – винагороди;
- особистий характер; конкретна кваліфікація/професія/посада; контроль особи, в інтересах якої виконується робота;
- ця винагорода – єдине джерело доходів (або 75% доходів за 6 місяців);
- робоче місце та правила внутрішнього розпорядку;
- робота є подібною до тієї, що виконує штатний працівник;
- забезпечення умов праці, засобів виробництва особою, в інтересах якої виконується робота;
- встановлення робочого часу та часу відпочинку.
За наявності не менш як трьох ознак такий “працівник” зможе звернутися до Держпраці для встановлення факту наявності трудових відносин. Звісно, така особа і раніше могла накликати перевірку на підприємство, але у разі ухвалення цього проекту на “роботодавця” чекатиме не лише штраф – він буде також зобов’язаний укласти трудовий договір.
Окрім цього, у випадку встановлення факту трудових відносин в судовому порядку, обов’язок доводити їх відсутність буде покладений на роботодавця.
Пропоновані ознаки звісно не є ідеальними, допускають певну розмитість, не є достатньо чіткими. Але це ознаки, що у разі прийняття проекту будуть закріплені на законодавчому рівні, їх можна буде покласти в основу рішення та своєї правової позиції.
Штрафи
Пропонується диференціювати відповідальність за допуск до роботи з порушенням законодавчого порядку, підміну трудових відносин цивільно-правовими та оформлення працівника на неповний день за умови виконання роботи повний день.
Штраф у розмірі 30 мінімальних зарплат планують залишити за допуск до роботи з порушенням порядку укладення трудового договору, заробітні плати “в конвертах”, підміну трудового договору цивільно-правовим – якщо ЄСВ сплачується в розмірі, меншому за мінімальний.
За підміну трудового договору цивільно-правовим – якщо ЄСВ сплачується в розмірі, не меншому за мінімальний, штраф складатиме 15 мінімальних зарплат. Такий розмір штрафу планують встановити за оформлення на неповний робочий час при виконанні роботи повний день.
П’ятнадцять мінімальних зарплат – не маленька сума (у 2019-му – 62 595 грн), але все-таки менша, ніж тридцять.
Як бачимо, з’явилось розуміння, що укладення цивільно-правового договору зі сплатою всіх податків та зборів – не те саме, що зарплата “в конвертах”.
Строковий трудовий договір
Позитивною є тенденція до розширення випадків, в яких можливо укласти строковий трудовий договір. У статтю 23 КЗпП пропонують внести зміни, закріпивши можливість укласти строковий договір, зокрема, у випадках тимчасового (1 рік) розширення виробництва, потреби виконання тимчасових робіт, строк завершення яких невідомий, або з ініціативи працівника.
Чинне на сьогодні законодавство не передбачає можливості укласти строковий договір з причин, до прикладу, тимчасового розширення виробництва. Це призводить до підміни трудових відносин цивільними. Метою зазначених змін очевидно є уникнення або хоча б зменшення кількості таких випадків.
Роботи з підвищеною небезпекою
Держпраці неодноразово висловлювалась про неможливість залучення за цивільними договорам осіб для виконання робіт підвищеної небезпеки. І це зрозуміло – адже такі роботи вимагають отримання дозволу, а дозвіл видається суб’єкту господарювання з урахуванням укомплектованості працівниками чи ФОП-у з відповідною освітою та навичками.
Але факти залучення фізичних осіб на такі роботи за цивільним договором, особливо на будівництві, виявляють досить часто.
Мінсоцполітики ж пропонує визначити в Цивільному кодексі (ст. 837, 901) можливість залучення виключно підрядників – суб’єктів підприємницької діяльності для виконання робіт з важкими чи шкідливими умовами праці, робіт з підвищеною небезпекою чи робіт, для яких потрібен професійний добір.
Інші зміни
Проект також пропонує визначити поняття працівник та роботодавець, замінити в Кодексі законів про працю застаріле “власник або уповноважений ним орган” на “роботодавець”, а також зобов’язати роботодавців повідомляти працівника про надіслане до ДФС повідомлення про прийняття на роботу. Таке інформування має здійснюватись протягом тижня.
Поява цього проекту свідчить про наявність невизначеності в регулювання трудових відносин, розмиття існуючих критеріїв та ознак трудових відносин, що може спровокувати зловживання інспекторів при перевірках. А зважаючи на розмір штрафів – такі зловживання спричиняють істотний тиск на бізнес.
фото: pfu.gov.ua
Олеся Тодорюк,
юрист Адвокатського Об’єднання «Бачинський та партнери»,
помічник адвоката Андрія Кавчука, керівника практики
корпоративного права та комплаєнсу